“但書”保衛(wèi)戰(zhàn)
現(xiàn)行法律中的“（錄音制品）著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”的“但書”被取消了
所謂“但書”，是指法律條文中“但”或“但是”以后的部分，內(nèi)容一般都是法律條文規(guī)定的一般原則的例外或限制。現(xiàn)行《著作權(quán)法》第39條規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！?/p>
本次修改草案的46條和48條規(guī)定：“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品?！毕嚓P(guān)條件包括：“使用前向國家版權(quán)局申請備案；使用時指明作者姓名、作品名稱和作品出處；使用后一個月內(nèi)按照國家版權(quán)局的標(biāo)準(zhǔn)，向著作權(quán)集體管理組織支付使用費(fèi)，同時報(bào)送使用作品的作品名稱、作者姓名和作品出處等相關(guān)信息?！?/p>
由此，現(xiàn)行法律中的“（錄音制品）著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”的“但書”被取消了。這意味著，針對任何一部錄音作品，發(fā)行三個月后，任何人都可以重新錄制唱片，而不需經(jīng)過著作權(quán)人許可，只要向相關(guān)的著作權(quán)集體管理組織——中國音樂著作權(quán)協(xié)會（下稱音著協(xié)）繳納費(fèi)用即可。費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，也和著作權(quán)人無關(guān)，由國家版權(quán)局決定。
上述條款一經(jīng)公布，立即引發(fā)軒然大波。數(shù)名唱片公司老總都向財(cái)新記者抱怨，三個月太短?！案鶕?jù)行業(yè)規(guī)律，每張唱片的推廣期大概在半年左右。發(fā)行一年后基本才可能估計(jì)出銷量和盈虧狀況。如果三個月后大家都能翻錄，唱片公司根本收不回成本，結(jié)果誰都不會再去制作新歌，不再推藝人。所帶來的，只能是山寨的泛濫?！彼慰卤硎?。
音著協(xié)副總干事劉平則回應(yīng)稱，錄音作品的法定許可制度是個舶來品，該制度的初衷，是為了防止唱片公司壟斷，保障權(quán)利人能夠獲得更多權(quán)益。同時，也有利于滿足公眾的需求。
劉平解釋說，在唱片公司面前，絕大多數(shù)的權(quán)利人都處于弱勢地位。唱片公司很容易以一個極低的價格，逼迫權(quán)利人簽署專有許可協(xié)議，然后，權(quán)利人便再無其他收益。有了新的條款，就同一首歌，不同公司可以錄制不同的唱片。錄得越多，權(quán)利人獲利也就越多。
但在唱工委秘書長盧建看來，這一說法非?；闹嚕骸艾F(xiàn)在內(nèi)地的唱片行業(yè)，連一家上市公司都沒有。最大的一家，還不到100人。能達(dá)到二三十人規(guī)模的公司，也不過三四十家。這樣的規(guī)模，怎么壟斷？”
而且，即便壟斷真的存在，取消前述“但書”也無法達(dá)到預(yù)期效果。不少業(yè)內(nèi)人士指出，實(shí)踐中，大一些的唱片公司，更多的是向權(quán)利人直接購買版權(quán)，然后自己成為作品的權(quán)利人。這種情況下，就算其他公司重新錄制了唱片，也不能使原作者的收入有增加。
對于這一條的修改，權(quán)利人們也并不買賬。因?yàn)楦顿M(fèi)問題上，主要通過音著協(xié)，這等于剝奪了他們處分自己作品的權(quán)利，而將其降低為一項(xiàng)單純的獲酬權(quán)——而且是喪失了議價權(quán)的獲酬權(quán)。
《北京歡迎你》的曲作者小柯表示，看到草案之后，他一夜未眠?！拔覍懙母璐蠹蚁矚g，我很高興；甚至被大家拿去免費(fèi)傳播，我也很高興。但是今天有個白紙黑字的法律，堂而皇之地告訴你，這是應(yīng)該的，甚至活該！你會高興嗎？”
當(dāng)然，錄音制品的法定許可，并沒有涵蓋表演者權(quán)。比如，依據(jù)草案規(guī)定，汪峰的《春天里》發(fā)布唱片三個月后，旭日陽剛可不經(jīng)作為詞曲作者汪峰允許，將其翻錄成唱片銷售。但是，汪峰依然可以禁止旭日陽剛在演唱會中演唱這一作品。
這意味著，在當(dāng)前唱片業(yè)普遍衰落、藝人多靠演出盈利的情況下，這一法定許可規(guī)定，對歌手的影響相對較小，但對唱片公司來說是雪上加霜。根據(jù)唱工委公布的數(shù)據(jù)，2003年-2009年，中國傳統(tǒng)唱片市場的銷售額下滑95%，從12.2億元降到1.3億元。
本次修法的專家委員會成員、金誠同達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人汪涌律師和中國政法大學(xué)教授張今認(rèn)為，為保障權(quán)利人的意思自治，應(yīng)當(dāng)保留“但書”條款，允許權(quán)利人禁止他人翻錄。同時，將錄音制品的法定許可和著作權(quán)集體管理組織聯(lián)系到一起，也并不合適。
“這哪里是要打破唱片公司的壟斷，根本是要建立音著協(xié)對音樂的壟斷！”唱工委法律事務(wù)負(fù)責(zé)人、北京鳥人藝術(shù)推廣責(zé)任有限公司（下稱鳥人公司）CEO周亞平的這一總結(jié)，說出了眾多音樂人的心聲。
談及草案中爭議巨大的第46條，汪涌告訴財(cái)新記者，在一次有關(guān)修法的研討會上，有學(xué)者介紹，音著協(xié)曾做過一個調(diào)研，發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中因現(xiàn)行《著作權(quán)法》第39條“但書”而引發(fā)的訴訟案件幾乎為零，實(shí)在沒有保留的必要。
但實(shí)際上，前述“但書”條款在司法實(shí)踐中的適用其實(shí)并不少見。周亞平所屬的鳥人公司曾提起的訴訟中，就包括了數(shù)十起憑借這一“但書”條款勝訴的案件。例如，北京市第二中級法院“（2006）二中民終字第12665號”判決書中提到，“中國音樂著作權(quán)協(xié)會雖然依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定代為收取了涉案《兩只蝴蝶》詞曲作品的錄音法定許可使用費(fèi)，但因鳥人公司在2004年首次使用涉案歌曲錄制《龐龍兩只蝴蝶》CD音樂專輯時，已在多處明確做出了的包括《兩只蝴蝶》在內(nèi)的全部音樂作品未經(jīng)授權(quán)不得使用的聲明，所以任何人如使用《兩只蝴蝶》錄制錄音制品，不能再適用錄音法定許可的有關(guān)規(guī)定”。鳥人公司因此勝訴，獲賠5.5萬元。
音樂人劉歡更是告訴財(cái)新記者，“我?guī)缀鯊臎]見過，有哪張唱片會不做出這樣的聲明。”
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