“嫖宿幼女罪并非憑空造出的?！备咩戧颜f，“當(dāng)時(shí)社會(huì)上有這種現(xiàn)象，一名幼女，性成熟比較早，其他人不易辨別，她自己隱瞞年齡，這種情況對(duì)方和她發(fā)生關(guān)系，一定要按強(qiáng)奸罪來定的話，那就意味著沒任何區(qū)別了，但實(shí)際上這和強(qiáng)奸還是有區(qū)別的?！?/p>
中國政法大學(xué)教授何兵也曾對(duì)媒體公開說過，1997年之前，在實(shí)踐中出現(xiàn)了一些個(gè)案，一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己謊報(bào)年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為“強(qiáng)奸”，在法律制定者看來有不妥之處。各地司法機(jī)關(guān)也有些拿不準(zhǔn)，為此曾請示到最高法院。
北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良主編的《罪名指南》一書中介紹，1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》將嫖宿幼女按強(qiáng)奸罪處罰的規(guī)定固然體現(xiàn)出了立法機(jī)關(guān)打擊嫖宿幼女行為、保護(hù)兒童身心健康的決定，“但是，從立法技術(shù)上講是不太科學(xué)的，因?yàn)殒捂疆吘共煌趶?qiáng)奸”。
《罪名指南》書中提及，在1997年刑法修改討論中，有學(xué)者提出將嫖宿幼女的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪的主張。“對(duì)這個(gè)主張，立法機(jī)關(guān)非常重視，認(rèn)真討論后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納?！?/p>
高銘暄認(rèn)為這也帶有嚴(yán)懲罪惡的成分。“普通嫖娼雖不合法，但并不以犯罪論，將嫖宿幼女從嫖娼行為中區(qū)別出來，定成罪，顯然是一種威懾，不是放縱?！?/p>
這種理解與立法機(jī)關(guān)后來的闡釋一致。全國人大常委會(huì)法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國刑法釋義》中強(qiáng)調(diào)，嫖宿幼女的行為極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，增設(shè)罪名是為了“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”。
除此之外，有人認(rèn)為如此立法的另一可能性緣由是減少死刑。全國人大法律委員會(huì)委員周光權(quán)分析，此前將嫖宿幼女以強(qiáng)奸罪論處，最高可判死刑，實(shí)際上判死刑的也不多。
從數(shù)據(jù)看“便宜罪犯”是錯(cuò)覺嗎
自嫖宿幼女罪名出現(xiàn)起，關(guān)于它的司法解釋和實(shí)踐案例都有過熱議。
1997年12月25日最高檢頒布《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，其中將強(qiáng)奸行為和奸淫幼女行為分別規(guī)定了罪名，第236條第一款是強(qiáng)奸罪，第236條第二款奸淫幼女罪，此外第360條第二款是嫖宿幼女罪。
如此，1997年《刑法》實(shí)施后，對(duì)于嫖宿幼女、奸淫幼女、強(qiáng)奸三種行為，形成了三種罪名。之后按照2002年3月26日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，奸淫幼女納入強(qiáng)奸罪，奸淫幼女罪罪名取消，嫖宿幼女罪仍繼續(xù)沿用，奸淫幼女則作為強(qiáng)奸罪的加重情形處理。
2003年1月17日，最高法院發(fā)布了《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》。該批復(fù)規(guī)定：“行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪；確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>
這一簡短的司法解釋，曾引發(fā)一場法學(xué)界的論戰(zhàn)。后因爭議劇烈，實(shí)踐效果也不是太好，于當(dāng)年8月暫停執(zhí)行。
而在此后至今十年間的司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了許多“雙方自愿”、“確實(shí)不知”的辯護(hù)理由；在具備金錢交易，又無法證明“明知”的情況下，往往以嫖宿幼女罪判決。
由此，關(guān)于“強(qiáng)奸罪”和“嫖宿幼女罪”實(shí)際刑責(zé)輕重的爭議不斷。
“強(qiáng)奸罪最嚴(yán)重的情況可以判死刑。有些人看到這一點(diǎn)，希望嫖宿幼女的情況也可以判死刑。但立法者看到這里面還是有些區(qū)別。真的那么規(guī)定，也不合適。”高銘暄說，“立法需要冷靜，不能憑感性和情緒?！?/p>
中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授阮齊林曾公開說“強(qiáng)奸重于嫖宿是人們的錯(cuò)覺”?！靶谭ǖ?60條第二款規(guī)定，嫖宿幼女的處5年以上15年以下，相當(dāng)重，強(qiáng)奸案一般也就3至10年，所以，與幼女發(fā)生性交，定嫖宿幼女罪處罰一般還要重一些。說定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是錯(cuò)覺?！?/p>
“看數(shù)據(jù)，江蘇六合檢察院辦理36件強(qiáng)奸案，已有28件37起被起訴判刑，其中，3人判10年以上，21人判3~10年，10人判不滿3年，3人緩刑。強(qiáng)奸暴力犯，致人死傷、輪奸、當(dāng)眾強(qiáng)奸才判無期死刑。而貴州習(xí)水嫖宿幼女案，基本都判在5年以上?！比铨R林在其微博上回應(yīng)網(wǎng)友質(zhì)疑時(shí)寫道，考慮強(qiáng)奸是暴力犯而嫖宿幼女是非暴力犯，二者處罰輕重并未失衡。而
反對(duì)者認(rèn)為，這一罪名嚴(yán)重背離了“幼女無權(quán)處分性權(quán)利”的法治原理，不利于對(duì)未成年人權(quán)利的保護(hù)。同時(shí)，這一罪名的存在，還可能導(dǎo)致一些原屬強(qiáng)奸幼女的罪犯，最終獲得更輕的定罪量刑。
大陸法系國家也有類似“嫖宿幼女罪”規(guī)定
近幾年，每年兩會(huì)期間，都會(huì)有全國人大代表或政協(xié)委員呼吁廢除這一罪名。2011年，婦聯(lián)界委員曾聯(lián)名建議取消該罪名，陳羽、洪天慧、伊麗蘇婭等政協(xié)委員都曾表示，“嫖宿幼女罪不利于對(duì)未成年人的保護(hù)，建議取消嫖宿幼女罪的罪名，對(duì)嫖宿幼女的行為按照強(qiáng)奸罪從重處罰”。
廢除嫖幼罪名的支持者們通常認(rèn)為，世界一些發(fā)達(dá)國家都規(guī)定了只要是同法定年齡以下的非其配偶的女性（或男性）發(fā)生性關(guān)系，即構(gòu)成法定強(qiáng)奸。本刊記者咨詢法學(xué)界專家并查閱相關(guān)文獻(xiàn)后發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，這種規(guī)定主要是在英美法系國家中（除加拿大外），而在法國、德國、奧地利、荷蘭等大陸法系國家都有類似“嫖宿幼女罪”的規(guī)定。
以加拿大為例，在立法上與中國一樣，既有嫖宿幼女罪又有奸淫幼女的強(qiáng)奸罪。《加拿大刑事法律》第212條規(guī)定“在任何地方，為了對(duì)價(jià)或者與為了獲得報(bào)酬聯(lián)系任何人，獲得不滿十八歲的人的性服務(wù)的”構(gòu)成犯罪，該規(guī)定即類似于我國嫖宿幼女的規(guī)定。
上述罪名的規(guī)定并未在加拿大造成爭議，其嫖宿幼女規(guī)定的是“獲得不滿十八歲的人的性服務(wù)的”，而奸淫幼女的強(qiáng)奸罪強(qiáng)調(diào)的是幼女“不滿十四歲”。而我國立法表述無論是嫖宿幼女罪還是奸淫幼女的強(qiáng)奸罪都定義了同一條年齡線作為標(biāo)準(zhǔn)，即14周歲。
爭議之外，上海律師張培鴻認(rèn)為，爭論者未必是沖著法律規(guī)范的細(xì)節(jié)而來，背后顯然有社會(huì)轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的群體意識(shí)轉(zhuǎn)化的因素，譬如同情弱勢群體、關(guān)注幼女身心等。
“底層生活的艱難，使得任何一起偶發(fā)的個(gè)案，都會(huì)轉(zhuǎn)化成對(duì)現(xiàn)行法律的關(guān)注?！睆埮帏欉@樣的表述得到一些人的共鳴。（記者張海林）
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